何兵：温和而有力的庭辩
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来源 | 蓟门决策Forum
易延友老师的辩风很有特色，我一直没有找到一个准确的词来形容。今天晚上我找到了，叫“笑里藏刀”。易延友老师在法庭上总是面带微笑，但刀刀见血，很厉害，这是易延友老师的风格。罗翔老师的辩风，相对易延友老师，更加激情四射。
我今天讲的题目叫“温和而有力的庭辩”。
二十多年前，我和现任清华大学法学院教授的何海波，代理刘燕文告北大，我们跟北大对庭。开庭前一天，导师姜明安教授给我们写了一封信，上面是这么说的：“下次开庭要好好准备，与两个院长对阵，要打出水平来，发言要和缓但要有力，以法以理服人。”我导师基本上没出过庭，但他讲的非常有道理，要温和而有力。
今天讲座的主题“庭辩的理性与激情”是我提出的。前两天，著名的青年律师王飞，发了一个微博，说他在上海嘉定法院辩了一个半小时，审判长最后总结说：“不希望表演性或煽动性发表自己的观点。”律师肯定认为，自己是激情地辩护，但是在审判长看来，却是表演性或煽动性的。
大概一个星期前，我和易延友老师在安徽滁州琅琊法院开一个庭前会议。我在会上说：“你们滁洲市检察院和法院，竟然不复核被告无罪的证据，就判人有罪，真是骇人听闻。”结果一位年轻的检察官说我发言“不理性”。被一个检察官这样批评，我心里还是挺受挫的。我就在那儿反思，反思了半天，我觉得还是“骇人听闻”。
庭辩的理性，我觉得来源于对事实的还原，对证据的大量搜集，对法律条文和案例的准确把握，从而能够产生说服力。所以真正的力量来自理性。
刚才赵宏老师说，我们上一次合作开课挺好，我也觉得跟赵宏老师合作非常好。赵老师讲课有一个特点，她有激情。同学们评价老师上课有一个标准“老师是不是有激情”，从而决定是否选他的课。老师除了有知识，还要有激情。赵宏老师的课，学生很多。
庭辩上的激情，来自于什么地方？我觉得是对司法公正的追求，对法律的信仰，对社会的关切和对当事人命运的同情。这个我跟易延友老师的观点是一致的。只有对当事人命运有真切的同情，对社会有真挚的关切（比如罗老师），对法律有真诚的信仰，我们才有激情。
一
正直和正义的事业
这个时代缺的不是完美的人，缺的是从自己心底给出真心、正义、无畏和同情的人。我办的案子里面，那些冤案，从来都不是案子本身不清楚，而是办案人员不想弄清楚。冤案没有一个是因为法律太复杂，或者证据太复杂，而是掌权者缺乏敬畏和同情。英国近代著名的法官丹宁勋爵论述的非常好。
他说：“（律师）不仅对委托人负责，而且对至高无上的法庭也要负责，那种认为出庭律师只是委托人的传声筒，或者受委托人指挥工具的想法是错误的，他既不是传声筒也不是工具，他只忠于高尚的事业，这是正直和正义的事业。”我国法律要求律师独立辩护，也是这个道理。不能把律师以及律师的辩护，当成商业行为，刑事辩护是正直和正义的事业。
一个法律人如果丧失正直和正义，对法律没有敬畏，那么基本上就没有激情了。那些办冤案的检察官和法官，那些配合办冤案的律师，那些不负责的律师，不会有激情，因为他们丧失了从事法律这个高尚事业应当具备的信仰。刚刚易延友老师给大家推荐书，我也给大家推荐一本书，书名叫《法律的训诫》，这本书我经常翻。
我给大家讲一个案例，我和易延友老师、罗翔老师已经共同介入这个案子。这就是安徽肥西原县委书记金某某受贿案。金某某是全国优秀县委书记候选人，在中组部公示后忽然被“拿掉”了。检察院指控他受贿900多万。2022年12月，滁州中院对金某某以受贿罪判10年6个月，以滥用职权罪判6年6个月，合并执行14年，这是网上公开的信息。
检察院指控行贿单位（我们是单位辩护人）给金某某行贿了500万。公司高管在检察院卷宗里面，承认行贿了，金某某还承认受贿了。这个案件看起来天衣无缝。但律师介入以后，公司高管说：“是老板逼我从公司的长远战略考虑，配合办案，其实没有送。”起诉书指控2017-2021年，公司高管沈某请托金某某在土地竞拍、土地供应等方面提供帮助，送了500万。
在行贿和受贿案子里，行贿的钱从哪里来？是一定要查出来的。受贿的钱，去了哪儿？也要查出来。结果这两方面的证据都出了问题。
我没介入之前，易延友老师他们做了证据调查。检察院提供了若干份领款单，指控沈某某2017年至2021年，从公司领取共500万，送给了金某某。但这个所谓“客观证据”，我们调查发现是2022年，在滁州一个打印店打印的，把落款时间倒签成2017年至2021年。易老师他们请公证员到场，把打印店电脑上的微信数据提取了出来。这些款项，公司账上是有原始领款单的。我们把原始领款单调过来，证实这些钱，根本就没有送给金某某。我讲这些是什么意思呢？庭辩的理性，来源于庭外大量调取证据。庭上10分钟，但庭下你得花很多功夫。
庭辩不是嘴上功夫。
庭辩中，经常是检察官说半天，你扔给他一份证据——你看这个吧。检察官再说半天，再扔一个证据——你看这个吧。我很不赞成现在鼓励检察官、法官跟律师搞辩论赛。法官、检察官应当多去查证据。包括现在大学里的模拟法庭辩论赛，我劝大家少按那个模式来。真实的法庭上，不是这样的。看看我们的模拟法庭辩论赛，正方四个人，反方四个人，一个人三分钟，就像打机关枪一样。如果在法庭上，审判长早就把你制止了。
再说这个案子。我们还调取了当事人的行程轨迹，证明在指控行贿的时间和地点，有关当事人没有在一起。我们把无罪证据提交以后，比较奇怪的是，法院把受贿人的案件，先给判了，在滁州中院先给他判了受贿成立。
行贿受贿本来应该是一个案子，却分成两个案子，我们被分成另外一个案件。我们作为行贿人一方，找到一个法律依据，《刑事诉讼法》第52条规定：“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”这意味着，只要知道案情的人，都有权利向法院提供证据，不管他是不是本案的被告人、辩护人或者证人。
我们虽然不是金某某受贿案的辩护人，但我们依据上面说的法条，把关于金某某无罪的30多份证据，寄给了滁州中院，还当面交了一套证据给滁洲中院。为了防止法院说没收到，我们在北京寄证据的时候，还请了公证员现场公证，把信发给滁州中院。
后来我们才知道，这些无罪证据，全部没有出示给金某某看，然后法院以金某某认罪认罚为由，直接判了十四年半。我为什么说“骇人听闻”？我们把无罪证据给了检察院、给了法院，法院、检察院就一定要去复核，必须把无罪的证据给被告人看。结果这些证据被隐匿了，金某某根本不知道有这些证据。
二
功夫在庭外
另一起案件，是安徽高院目前正在二审的郭某诈骗案，我和周海洋律师、杜华程律师等几十位同行，同庭辩护。本案也被分成两个案件，一共一百多名被告。我为此写过一篇文章，叫做《被法律人耽误的人生》。文中谈到一种现象：有些被告是无罪的，但被律师耽误了，律师劝他们认罪认罚。为什么劝他认罪认罚？因为这样律师就不用看卷。开庭的前一天晚上，还有律师在群里说：“谁有电子卷给我一下”。案卷有几百本，他开庭前一晚才来要电子卷，还辩什么？他不用辩，因为他已经让他的被告人认罪了。所以认罪认罚制度存在很大问题。真正的庭辩，功夫在庭外。很多同学将来要做检察官、法官，提醒大家，要深入一线取证，功夫在庭外。
还有新疆百商案。百商是一个上百亿的集团，负责人被指控恶势力，建议量刑15-20年。我们辩护后，判了7年。我们跟法庭说，现在这样办案，把企业搞垮了。法院说，社区给我们出了证明，说企业生产正常。我们就到了工厂车间。结果机器全部停在那儿，工人没有活干。工人的工资，都是基本工资+计件。没活的话，一个月只有一千多块钱。一线工人讲得很朴素：“我还有个孩子要供上大学，没供出来。我都50多岁了，厂子倒了，我到哪儿找工作？”这是非常朴实的。所以我经常说，马锡五的审判方式，很值得借鉴。法官、检察官、律师，要到群众中去，到案件现场中去，不要只坐在法庭上。
在湖北襄大案中，有个养殖户，我们到他家去调查。他爸爸70多，身体不好，他妈妈是个盲人，他自己是听障，这是一个特困家庭。襄大集团让他养猪，猪苗公司提供，饲料公司提供，消杀公司提供，养户只负责养猪。这样的公司+农户的方式，很能解决农业和农村问题。他在家里搞小养猪厂，妈妈可以做饭，父亲可以把把门，放放风。他是听障，但不影响养猪，各尽其能，家庭兴旺起来。襄大为地方经济做出重大贡献，最初指控襄大是黑社会集团，是很不慎重的。
检察院开始指控襄大集团招纳“两劳人员”。听上去，有点像黑社会，招“两劳人员”到公司干什么呢？我到现场调查了一位“两劳人员”，他被判了十几年刑出狱了。他对社会一点不了解，不知道干什么，也干不了。政府要帮“两劳人员”回归社会，希望襄大支持。襄大让他养猪，一年能挣个十几二十万。这时候我才知道，我国政府是有政策的，鼓励企业帮助“两劳人员”回归社会。实际上，招聘这些人，是襄大帮助政府解决困难的。
现在有一个问题，律师不敢取证。有的资深律师教导年轻律师，说刑事案件不要取证了，风险大。可不取证，案子怎么办？问题在什么地方？如果律师不能放开手来取证，检察官偏重从有罪方面取证，而法官通常又很少取证，这被告人不是要冤死吗？
检察官的职责是指控犯罪，虽然法律上也要求他们收集无罪证据，但实际上不收集或很少收集，甚至把无罪证据藏在抽屉里，不拿出来。我和徐冯彬律师在芜湖办过一个案子。我们到检察院，看见检察官桌子上有一本卷宗。我问，这是什么？她说，是这个案子的。我说，我们怎么没有呢？我跟你看的卷宗，怎么不一样呢？她说，过几天给你。因为那个东西能证明我们的当事人是无罪的，但她放在抽屉里，不给我们看。
肥西金某某那个案子，我问检察官，我给了你几十份无罪证据，你提交到法院没有啊？他说，没有，因为你给我的是复印件。我说，我给你看了原件，留下的是复印件，你要核查证据啊。无罪的证据，检察院有时就不交到法院去。检察院总是偏重于证明被告是有罪、罪重的，法官又很少在刑事案件里面取证，那就必须让律师去取证，这个问题，必须得到解决，建议在刑事诉讼中全面启动律师申请法官发调查令制度，这对律师是个保护，对案件公正审理，有重要的促进作用。
三
必须把事情讲得简单、明确
大家要注意，在法庭上你不要绕来绕去。法官经常提醒律师“说证据、说观点”，当然有些法官太过分。在法庭上不要啰嗦，你要简单，你要明确。你要在最短的时间内，把证据和观点，送到法官脑子里去——法官的注意力是有限的。
辩论时，看到法官有点走神，怎么办呢？喊他一声“审判长！”他一愣，心里想“啥事啊”？其实没事，但他注意力回来了。当然不要总是喊他，老喊他，像唐僧念紧箍咒一样，会烦你。你有重要观点要发表，而审判长没注意，你就喊一声“审判长”。人的精力是有限，所以你要简单，要明确，要抑扬顿挫，要和缓而有力，千万不要那么快。
丹宁勋爵说：“声音要悦耳，不能刺耳，不能不和谐；声调要掌握得使每个人都听着很自然，咬字要清晰，不要吐字含混，讲得不要太快也不要太慢，所有这些虽然都是老生常谈，但它经常为人们所忽视，所以我不得不提出告诫，使你们避免出现失误，而这种失误我每天都能看到。”
法庭上，我们也都能看到这种失误。
曾经在庭上遇到位律师，辩得挺好，但声调太高亢。他如果打一个七折，就更好。声调太尖、太高，听上去像是一种斥责，不好。辩驳绝不是斥责，以免效果适得其反。
在阜阳的一次庭审中，有位律师声音特别小，大家提醒他，还是不行。法官说，给他加个话筒。给他加个话筒，还是听不清。如果再加一个，就有点“羞辱”人了。我与其他律师闲谈时说，这个律师，这一场辩论结束后，恐怕没有什么案子可做了。一些大案，律师们在一起辩护，暗地里互相也在较劲，家属在下面，也暗中较劲：“看看我家的律师！”
大家一定要在法庭上，注意学习其他律师。我跟易延友老师、罗翔老师开庭，真学到不少东西。易延友老师证据法、诉讼法特别精深，把深刻的道理，讲得非常简明，而且总是面带微笑。罗翔老师法条掌握非常娴熟，在法条之间来回穿梭，游刃有余。
易延友：何老师说的我以后不敢笑了，因为他说我“笑里藏刀”，我就不笑了，怕不小心割伤大家。
何兵：易延友老师是很好的人，我们合作多次。法庭上，几个人合作，一定要有感觉。关键的时候，身边的伙伴能撑起来，这就是战友。我和易延友老师在山西辩一个案子，我们自我感觉“辩得太好了”，但我们还是输了。为什么呢？类似的案件，这个法官以前一直是这么判的。他如果采纳我们的观点，他以前判的案子，全错了。所以，律师辩得再好，也得碰到一个对的法官。
（与易延友教授、杜华程律师在山西辩护）
四
喋喋不休的法官和喋喋不休的律师
作为一个法官，他得有耐性，不能变成喋喋不休的法官。英国发生过一起案件，判决后双方都上诉，双方上诉的理由，有一个是共同的——法官在法庭上咻咻不休。这个案件的判决，被丹宁撤销了，法官因此辞了职。
我碰到过喋喋不休的法官。被告人刚开始说几句话，法官就说“你是不是这个意思？”“你是这个意思吗？”这个法官头脑真的挺好使，讲的都对，使得被告没有什么好说的。但是，法官逾越了自己的权限。
我在法庭上还碰到过喋喋不休的律师。这个喋喋不休的律师，运气好，碰到一个非常有耐性的法官，搞得我没脾气了，轮到我的时候11：30，要吃饭了。在法庭上，喋喋不休的法官和喋喋不休的律师，都是大忌。
一个法官要做到公正，最好尊重双方，保持平衡，而不要介入争论。现在律师时常和法官而不是检察官，干起来了。多数是因为法官没有站在中间，有意无意地更偏向检察官，有时是因为律师咻咻不休，说话过头。
我还碰到一个死磕的检察官，在深圳。审判长程序是违法的，这种违法其实是为了照顾检察院。结果检察官在法庭上死活要磕审判长，说他程序不对。审判长眼一瞪一瞪，检察官不搭理他，法官也没办法。法官没有权力将检察官请出法庭清醒，但检察官也可能不理性啊。
我们在哪里碰到这样慎重和耐心听讼的法官呢？在芜湖。二审案件开了四十几天，108个律师。审判长宣布闭庭时，律师们集体鼓掌，向法庭致敬。你们知道，在开庭过程中，是不允许鼓掌的。他一说闭庭，律师集体鼓掌向法庭致敬，这不违法。不管你判得如何，这几十天的坐功，让律师们心生敬意。耐性及慎重听讼是法官的基本功。
丹宁勋爵还说：“要由律师来轮流质询证人，而不是由法官来质询，以免显得法官有所偏袒。而且要由律师尽可能完整有力地阐明案情，不要粗暴地打断律师的话头，以免影响他辩护的效果。”
我在广州碰到一个法官，死刑案件，一审判死刑立即执行，二审我去了。法庭调查时，我还没说几句话，法官说：“这个问题你不要问了，另一个律师已经问过了。”
我说：“审判长，第一，这个问题另一个辩护人没问；第二，即使他问过以后，不妨碍我问。我才刚刚开始说话，前面我这么说，我的话还没有完，您怎么知道我的问题是重合的？”他不吭声了。
我在发表辩论意见的时候，他又说：“你这个辩论意见和本案无关。”我说：“审判长，辩论的相关性是辩护人判断的，不是法官判断的，你怎么写判决书是你的权利，我怎么辩护是我的权利。审判权不能干涉辩护权。”他不吭声了。
后来整个庭审很正常。开完庭以后，广州的律师跟我说：“何老师，也只有你们北京律师敢这么干，我们不敢这么干。”他反映了一个制度问题。有些案件，本地律师不敢辩，为什么？律师得罪了这个法官，你在那个地方，将来就麻烦了。那北京律师为什么敢辩？因为北京律师接全国的案子，得罪了广东法官，一辈子不去广东。得罪了广西去海南，得罪了海南去陕西，全国得罪完了，退休。
所以要从制度上解决这个问题，怎么解决？法官要全国转起来。我一直在提，把中级、高级法院收归中央，这个问题不解决，所谓趋利性执法根本解决不了。大家记住，法院是国家的，政府是地方的，政府是地方人民政府，法院是中华人民共和国法院，代表国家全国巡回，所以中级以上法院要收归国家，法官全国巡回，所有律师就都能站起来了。我一直说：“法官转起来，律师站起来，中国的司法才可能取得更大的进步。”
五
不作口舌之争，不作意气之辩
对于法官频繁打断律师的话头，我有一个方法，就是看着法官，不吭声。在法庭上，一般不要去当面顶撞法官。法官有一些程序瑕疵或程序失当，要忍一忍。为了你的当事人，要忍一忍。而且不是什么东西都值得去辩。比如我说“骇人听闻”，那个检察官说“你不理性”，我就没吭声。我要是跟他说“我是理性的”。他说“你不理性”。我们辩个什么意思呢？就把庭辩，变成口舌之争了。所以不作口舌之争，不作意气之辩，只作事实和法律之争。当然如果过分地侵害辩护权，那不行，不让我辩，是不行的。至于时间长一点、短一点，只要是合理范围，我觉得律师是有容忍的义务，毕竟人家是法官。
下面讲辩论赛模式和真实的法庭，我一再地说这个故事。我和李中伟律师、吴怡萱律师碰到过这样的律师，在佛山。两位律师是被害人的代理人，声音非常激烈、高亢，但没有证据支持。我就问李中伟律师，这是什么辩风？他说这就是辩论赛律师，模拟法庭辩论赛培养出来的，滔滔不绝，但离题万里。
真实的庭辩不是演讲，你可以激情四射但一定要有理据。你要掌握度，你要表达自己的情感，愤怒也好，欢乐也好，哀愁也好，你要控制。一般我自己感觉，表达情感，如果一个词语是10分，你选择一个7分或者6分的词语，这时候差不多，就可以达到一种激情和理性的平衡。一说过头的话，效果就不好了。
我要讲的主要内容，就是这些。我提的标准有点高，我自己也达不到。我们大家共同努力。
谢谢主持人，谢谢各位嘉宾和同学。
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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